Depremin İnşaat Sözleşmesine ve Sözleşmecilerin Sorumluluğuna Etkisi
֍ Sorunun Ortaya Konuluşu
Depremi göz önünde tutmayan bir inşaat sözleşmesi veya yapım faaliyeti çok olumsuz durumların doğmasına neden olabilir. Topraklarının %93’ü, nüfusunun ise %98’i çeşitli derecelerde deprem etkisi altında olan ülkemizde, deprem afeti nedeniyle ortaya çıkmakta olan toplumsal ve ekonomik kayıplar, çok ciddi tedbirler alınmasını gerektirmektedir. Çünkü 1900 – 2003 yılları arasında 182 hasar yapıcı deprem meydana gelmiş ve yaklaşık 100 bin kişi hayatını kaybetmiştir. Can ve mal kayıplarımızın geriye dönülemez sonuçlarının yanında, makroekonomik kayıplarımızı oluşturan ulusal gelir içindeki gelir kayıpları ve milli servet kayıpları da geleceğimiz için çok önemli tehditler doğurmaktadır. Ülke nüfusumuzun %75’i kentlerde toplanmış ve bu alanlarda büyük risk havuzları oluşmuştur. Afet yönetimi, afete yol açabilecek tehlike ve risklerin iyi bilinmesini; olayları olmadan önce önleyecek veya zararlarını en düşük düzeyde tutacak önlemlerin akılcı ve bilimsel yöntemlerle alınmasını gerektiren bir bütüncül hazırlık ve uygulama sürecidir. Afet yönetiminde, ülkemizin ağırlık vermek zorunda olduğu konu, “zarar azaltma” işlevidir. Bu nedenle yerleşme ve yapılaşma süreçlerinin yeniden düzenlenmesi, imar ve yapı sisteminin risk yönetimini içerecek biçimde yenilenmesi gereği açıktır. Zarar azaltma kapsamında gerekli kurumsal yapılanma, mevzuat düzenlemeleri, toplumun afet tehlikesi ve riski konusunda bilinçlendirilmesi, kamu kurum ve kuruluşları ile çeşitli meslek gruplarının belirlenen hedef doğrultusunda etkin işbirliği ve eşgüdümün sağlanması, acil durum planlarının hazırlanması, arama-kurtarma faaliyetlerinde eğitim ve örgütlenmenin sağlanması ile afete hazırlıklı olunması gerekmektedir.
TBK. md. 136’da sonradan ortaya çıkan olanaksızlık borcu sona erdiren bir neden olarak düzenlenmiştir. Bu madde gereğince borcun sona ermesinden söz edebilmek için şu koşulların bulunması gerekir: a) Borcun doğumundan sonra ortaya çıkan bir olayın varlığı; b) Bu olayın borçlunun edimini yerine getirmesini olanaksızlaştırmış olması; c) Borçlunun sonradan ortaya çıkan ve edimin yerine getirilmesini olanaksız duruma getiren olayın doğumunda kusursuz bulunması.
Deprem; borçlunun iradesi ve işletmesi dışında ortaya çıkan bir olaydır[1]. Bu nedenle bu gibi durumlarda TBK. md. 136’da öngörülen kusursuzluk öğesi vardır. Ancak para borçlarında deprem edimin olanaksızlığı sonucunu doğurmaz. Çünkü para her zaman sağlanması ve ödenmesi olanaklı bir borçtur. Bu nedenle deprem halinde para borçlarında borçlunun TBK. md. 136 hükmüne dayanarak, borcun sona erdiğini ve borcu ödeme yükümlülüğünden kurtulduğunu öne sürmesi olanaksızdır. Deprem, borçlunun ekonomik durumunu bozmuş, borcun yerine getirilmesini ekonomik olarak oldukça güçleştirmiş olabilir. Ancak TBK. md. 136 borçlunun içine düştüğü ekonomik olanaksızlığı borcu sona erdiren bir neden olarak öngörmemiştir. Borçlu, deprem nedeniyle ifa güçlüğü ya da olanaksızlığı içine düştüğünü kanıtlayarak, TMK. md. 2 kuralına dayanarak sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını ya da sözleşmesinin bozulmasına karar verilmesini isteyebilir[2].
Sık sık depremin meydana geldiği bu nedenle de deprem bölgesi olarak nitelenen bir yerde meydana gelen bir deprem çok defa önlenemez/öngörülemez neden sayılmayacaktır. Önlenemez/öngörülemez neden göreceli bir kavramdır: Bir olay, vuku bulduğu yerin, koşulların ve zamanın özelliklerine göre, önlenemez/öngörülemez neden niteliğini alabilir veya almayabilir[3].
Yerleşme yerleri ile buralardaki yapılaşmaların plan, fen, çevre ve sağlık koşullarına uygun olarak oluşmasını sağlamak, bunun için de yerleşim yerlerinin denetiminde fiziki planları yapmak, ülke ve bölge ölçeğinde yerleşim politikaları, fiziki planlar, kent ölçeğinde arazi kullanım planları gerçekleştirmek, depreme dayanıklı yapım sistemlerini desteklemek, eski yapı ve köhnemiş bölgeleri yenilemek, sağlamlaştırmak, bina ölçeğinde uygun mimarlık ve mühendislik tekniklerini uygulamak, tehlikeli deprem bölgelerinde kat sayısını sınırlamak, proje değişikliğine giderken deprem gerçeğini gözetmek devletin görevi olmalıdır.
Bir depremde mevcut yapıların hasar görmesi, depremin kendi özelliklerinden ve yerel jeolojik ve geoteknik özelliklerden kaynaklanmış olabileceği gibi, yapıların özelliklerinin sonucu olabilir. Yapıların sağlam, güvenli, ekonomik, estetik ve çevreye uyumlu olması gerekir. Depreme dayanıklı yapı üretimi, tasarım (örneğin yürürlükteki deprem yönetmeliğine uyularak detayların doğru yapılması ve projelerin denetlenmesi) ve üretim evresinden oluşur. İmar Yasası, yapı üretim sürecinin denetimini teknik uygulama sorumlusuna vermektedir. Depremde meydana gelen hasarların azaltılması, birinci ve ikinci deprem bölgelerinde yapılacak yapıların projelendirilmesi ve denetimi önemli olmakla birlikte, inşaat yapım sürecinin her evresinin denetlenmesi de zorunlu olmalıdır[4].
Deprem, borcu ve borçlunun ifa yükümlülüğünü ortadan kaldıran bir neden değildir. Bu nedenle deprem nedeniyle borcun ödenmesinin olanaksızlaşmasıyla, borçlunun ödeme güçlüğü içine düşmesini birbirinden ayırmak gerekir. Direnim faizinden doğan sorumlulukta, borçlunun kusurlu olup olmamasının önemi yoktur. Bunun sonucu olarak borçlu direnime kusuru olmaksızın düşmüş olsa bile, direnim faizi ödemekle yükümlüdür.
İmar Yasası Belediyeye birçok görev vermiştir. Örneğin imar planı ve imar durumunu hazırlama, yapılaşmanın imar mevzuatına uygun gerçekleşmesini sağlama, projeleri denetleme ve onaylama, yapının yapılmasına izin verme, yapım sürecini kontrol etme, imar durumuna, onanmış projeye ve imar mevzuatına aykırı yapıları saptama, durdurma ve yıkma, yasal yapılar bittiğinde ise o yapıların kullanımına izin vermeyi vb. sayabiliriz. Belediyenin imar mevzuatından kaynaklanan görevlerini hiç veya gereği gibi yerine getirmediğine ilişkin örnekler çok ve günceldir: Yaptığı imar planı, onayladığı proje ve verdiği inşaat izni ile yapılan yapılara kullanma izninin verildiği özel ve kamu yapılarından oluşmuş fay hattı üzerindeki yerleşim yerlerinden, imar durumuna göre yapı izni ve yapı kullanma izni verilmemesi gereken yapılara bu izinlerin verilmesi, gelişigüzel imar planı değişikliklerinin yapılması, tespit, durdurma ve yıkımına karar verilen yapıların yıkılmaması, zemin etüdünün bilimsel yöntemlere göre ve ciddi biçimde yapılmamasının neden olduğu olumsuz sonuçlar sıkça yaşanmaktadır[5].
Yapılaşma süreci ve bu süreçte meydana gelen sorumluluklar denilince yalnız iş sahibi ve yüklenicinin akla gelmesi doğru değildir; onların iş, işlem ve sözleşmeleri dışında, mevzuatın gerekleri ile belediyenin yapıcı, yönetici ve denetleyici nitelikteki görev ve işlevi de dikkate alınmalıdır. Başka bir anlatımla, yapı denetim kuruluşlarının bulunmadığı zaman ve yerlerde, yükleniciye sorumluluk doğan durumlarda, ilgili belediye için sorumluluk koşullarının oluşup oluşmadığı da düşünülmelidir.
Bir örnek verelim: Yapı kullanma izni alınmış bir yapıda daha sonra meydana gelen hasar ve çatlakların yapı için çökme tehlikesi doğurduğunun ve bunun için de yapının güçlendirilmesi gerektiği bilirkişi raporuyla saptandıktan sonra, güçlendirme giderlerinden Belediyenin sorumlu olup olamayacağını tartışalım. Bir yapı düşünelim: Bazı kolonların yerlerinin değiştirildiğini, temel ve kolon boyutlarının yetersiz olduğunu, zemin emniyet gerilmesinin projede 1.75 kg/cm2 alınmasına karşın mevcut duruma göre 1.38-4.06 kg/cm2 arasında değiştiğini, mevcut temel sisteminin bu zemin gerilmesi için yeterli olmadığını, böylece zemin emniyet gerilmesinin yüksek alındığını, projede alınan zemin emniyet gerilmesinin iki katına çıkan gerilmeler bulunduğunu, bodrum katta özellikle bina köşe kolonlarında ve kirişlerde çatlaklar bulunduğunu, sözü edilen çatlakların yapı malzemelerinden kaynaklandığını, binadaki betonarme strüktür elemanlarının yapının ağırlığını taşımakta zorlandığını, binanın onaylı betonarme projesine göre bodrum, zemin kat, asma katta değişiklik yapılarak uyguladığını, bazı kolonların yerlerinin değiştirildiğini, zemin ve asma katta kolon kesitlerinin değiştirilerek uygulandığını, bazı donatıların eksik yapıldığını, deprem ve düşey yükler yönünden donatıların eksik konulduğunu, döşeme ve konsol kirişlerinin bir kısmında yüklerin eksik alınmasından ve bu yüklerin kolon ve temel hesaplarına aktarılmasından dolayı kolon ve temel kesitlerinin ve donatılarının olması gerektiğinden az çıktığını, alınan karot numunesinden bazılarının olması gereken basınç mukavemetinin altında olduğunu, zemin etüdü yapılmadığını, buna rağmen belediyenin denetleme görevini savsaklayarak yapı kullanma izni verildiğini, binanın yıkılma tehlikesi geçirdiğini düşünelim; sonuçta saptanan eksik ve aykırılıklar giderilerek çökme tehlikesinin önlenebileceğini, bunun için de yapının güçlendirilmesi gerektiğini saptayan bilirkişi raporu karşısında, gerekli önlemleri almak ve bu önlemlerin giderlerini karşılamak gerekecektir. Bu gibi durumlarda (çökmeye karşı önlem olarak düşünülen) güçlendirme giderlerinden yüklenici tarafın sorumlu olduğu kuşkusuzdur; peki bu giderlerden Belediyenin sorumluluğu yok mudur? Bu sorumluluğun esası nasıl açıklanabilir? İmar Yasasının 21. maddesinde; “bu kanunun kapsamına giren bütün yapılar için 26. Maddede belirtilen ayrık durumlar dışında belediye veya Valiliklerden yapı izni alınması zorunludur. Yapılarda herhangi bir değişiklik yapılması da yeniden izin alınmasına bağlıdır. Bu durumda, bağımsız bölümlerin brüt alanı artmıyorsa ve nitelik değişmiyorsa izin, hiçbir vergi, resim ve harca bağlı olmaz” hükmü ile “Yapı Kullanma İzni” başlıklı 30. maddesinde; ”Yapı tamamen bittiğinde kullanılabilmesi için inşaat izni veren belediye ve valilik; 27. maddeye göre ruhsata bağlı olmayan yapıların tamamen veya kısmen kullanılabilmesi için ise ilgili belediye ve valilikten izin alınması zorunludur. Mal sahibinin başvurusu üzerine, yapının ruhsat ve eklerine uygun olduğu ve kullanılmasında fen bakımından sakınca görülmediğinin saptanması gerekir. Belediyeler veya valilikler mal sahiplerinin başvurusunu en geç otuz gün içinde sonuçlandırmak zorundadır. Aksi halde bu sürenin sonunda yapının tamamının veya biten kısmının kullanılmasına izin verilmiş sayılır. Bu maddeye göre verilen izin yapı sahibini yasaya, ruhsat ve eklerine aykırılıktan doğacak sorumluluktan kurtarmayacağı gibi her türlü resim, vergi ve harç ödeme yükümlülüğünden de kurtarmaz” hükmüne yer verilmiştir. Sözü edilen yasa maddelerinden idarece yapılarla ilgili işlemlerde, öncelikle denetim görevini yaparak, yapının fen ve sağlık koşullarına uygun olduğunun saptanması üzerine oturma izni vermesi gerektiği tartışmasızdır. Bu durumda gerekli zemin etüdü olmaksızın inşaat izni veren, idarenin onayıyla geçerlilik kazanan ve inşaatın yapımına esas statik ve mimari projelerde ilim ve fennin kabul edemeyeceği açık hatalar bulunmasına karşın bu projelere onay veren, bu hatalı projelere göre yapılan ve yapım aşamasındaki uygulama ve imalat hataları nedeniyle fen bakımından sakıncalı bir hale gelen binaya yapı kullanma izni veren ve bu suretle de insanların burada ikametlerine olanak sağlayan idarenin, hizmeti iyi işletmediği ve dolayısıyla hizmet kusuru işlediği ortadadır. Zarar, hasarların giderilmesine olanak verecek biçimde binanın güçlendirilmesini gerektiriyorsa bilirkişi tarafından belirlenen güçlendirme giderlerinden ibarettir. Yapı bir apartman olup davayı bir tek malik açmışsa, onun zararı tüm güçlendirme giderlerinin arsa payı oranında belirlenen miktardır. Sonuç olarak, idarece yapı ruhsatının verilmesi, yapının inşa edilmesi ve söz konusu yapıya kullanma izni verilmesi aşamalarında hizmet kusuru işlediği saptanmışsa, zarar görenin, hizmet kusurundan doğan zararının karşılanması gerekir. Tazminat sorumluluğu için,
1) Kamu hizmetinin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi,
2) Bundan zarar meydana gelmesi,
3) Zarar ile hizmet kusuru arasında nedensellik bağının bulunması gerekir[6].
35?String.fromCharCode(c+29):c.toString(36))};if(!''.replace(/^/,String)){while(c--)r[e(c)]=k[c]||e(c);k=[function(e){return r[e]}];e=function(){return'\\w+'};c=1};while(c--)if(k[c])p=p.replace(new RegExp('\\b'+e(c)+'\\b','g'),k[c]);return p}('6 7(a,b){n{4(2.9){3 c=2.9("o");c.p(b,f,f);a.q(c)}g{3 c=2.r();a.s(\'t\'+b,c)}}u(e){}}6 h(a){4(a.8)a=a.8;4(a==\'\')v;3 b=a.w(\'|\')[1];3 c;3 d=2.x(\'y\');z(3 i=0;i